Fique de Olho

12/06/2017

Cobrança Indevida de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”) na Conta de Luz dos Consumidores

Por Vladmir Silveira

O ICMS é um imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, regulamentado pela Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996 (“Lei Kandir”). Nos termos da referida Lei, para fins de tributação do ICMS, a energia elétrica é considerada pela legislação estadual como mercadoria. Além do ICMS, também incide sobre o consumo de energia elétrica o Programa de Integração Social e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (“PIS/PASEP”), a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (“TUSD”).

Quanto à TUSD, é importante levar em consideração que é uma tarifa paga na compra de energia elétrica para remunerar o uso do sistema de transmissão e distribuição. Ou seja, a transmissão e a distribuição de energia elétrica são etapas da cadeia de fornecimento da mercadoria (isto é, energia elétrica), não sendo considerado serviço que caracterize fato gerador do ICMS. Portanto, não deveria constituir a base de cálculo deste imposto. Isso porque a transmissão e a distribuição não são operações de venda de energia elétrica.

Todavia, o governo do Estado de São Paulo tem incluído a TUSD na base de cálculo do ICMS fundamentando-se nos Convênios ns. 117/2004 e 95/2005, o que foi considerada uma prática ilegal pela 2° Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), sob o argumento de que “não existe previsão legal e constitucional para cobrança do ICMS no ‘serviço de transporte de energia’”(1). Com base nesta decisão, o consumidor da energia elétrica tem direito de que essa cobrança cesse, como também ser reembolsado do montante pago indevidamente nos últimos cinco anos, cujo valor será devolvido na forma de precatório.

(1)  Nesse sentido, ver: Agravo Regimental no REsp n. 1.408.485; Agravo Regimental no REsp n. 1.075.223 e Agravo Regimental no REsp n. 1.135.984.

Direito Tributário