Recentemente, o cenário jurídico tributário tem tido importantes decisões sobre a não incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de capital social com imóveis, especialmente em holdings familiares. Embora as decisões recentes dos Tribunais de Justiça do Mato Grosso (TJMT) e do Distrito Federal (TJDFT) tenham se alinhado ao entendimento exposto pelo Ministro Alexandre de Morais no Tema 796 do STF, o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) continua sendo contrário aos interesses dos contribuintes.
Neste contexto, o TJMT, em acórdão recente (Apelação Cível nº 0050811- 33.2015.8.11.0041), apresentou entendimento "cirúrgico" sobre a matéria, abordando com propriedade duas questões: (i) a incidência do ITBI sobre a diferença entre o valor dos imóveis destinados à integralização do capital social e o valor atribuído pela Municipalidade, e a (ii) legitimidade da fixação da base de cálculo por arbitramento unilateral do Fisco Municipal.
A decisão do TJMT foi clara ao afastar a exigência do ITBI sobre o valor dos imóveis integralizados, pelo valor histórico, ao capital social da holding familiar, por entender que no caso analisado não houve formação de reserva de capital, como havia ocorrido no caso julgado pelo Supremo.
Considerando que não restou demonstrado o registro contábil do valor excedente como ágio ou reserva de capital, o Tribunal não vislumbrou a aplicação da exceção à imunidade do ITBI, delineada no Tema 796 do STF, para justificar a cobrança sobre essa diferença.
Ainda, com relação a legitimidade da fixação da base de cálculo por arbitramento unilateral do Fisco Municipal, o TJMT esclareceu que a cobrança do tributo sobre o valor considerado excedente à integralização societária só poderia ocorrer mediante a instauração de um procedimento administrativo regular, garantindo o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal (Tema nº 1.113, STJ), o que levou a nulidade da exigência do ITBI sobre o valor arbitrado unilateralmente pela Fazenda Pública sem prévia discussão administrativa.
O entendimento do TJMT se alinha à interpretação contida no voto que deu origem ao Tema 796, que menciona a “imunidade incondicionada” do ITBI na integralização de capital, ressalvando a incidência do imposto apenas sobre o valor de mercado que exceder o valor destinado ao aumento do capital social. Então, ao observar que a diferença não foi registrada como ágio ou reserva de capital, o TJMT entendeu que não incide ITBI sobre esse valor excedente.
Corroborando com a tese da “imunidade incondicionada”, o TJDFT, em Arguição de Inconstitucionalidade, reafirmou que a imunidade relativa à integralização de capital social alcança também as operações de transferência de imóveis para integralização de capital, mesmo quando a empresa adquirente tem como atividade preponderante a compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis.
O TJDFT, alinhado à interpretação contida no voto do Ministro Alexandre de Morais, confirmou a inconstitucionalidade de condicionar a imunidade do ITBI na integralização de capital à não preponderância da atividade imobiliária da empresa, reforçando sua natureza ampla e irrestrita.
Analisando o cenário das jurisprudências estaduais, enquanto o TJMT e o TJDFT demonstram estarem alinhados à tese da “imunidade incondicionada”, o TJSP tem adotado abordagem mais restritiva em alguns casos. Isto porque o Tribunal Paulista tem condicionado a imunidade do ITBI à verificação de que a empresa não exerce, de forma preponderante, a atividade imobiliária nos exercícios anteriores à integralização.
Além disso, as administrações municipais vêm exigindo a cobrança do ITBI sobre a diferença entre o valor do imóvel integralizado ao capital social (normalmente o custo de aquisição) e o valor venal do imóvel, independentemente deste valor ter sido registrado ou ao em conta de reserva de capital ou ágio. Esse entendimento difere da interpretação mais favorável adotada pelo TJMT e por outros tribunais estaduais, gerando um cenário de maior cautela para as operações imobiliárias realizadas
principalmente no Estado de São Paulo.
Portanto, é fundamental acompanhar a evolução das decisões judiciais, principalmente no que diz respeito ao julgamento do Tema 1.348 pelo Supremo Tribunal Federal, que uniformizará o entendimento acerca da imunidade de ITBI na integralização de capital social, realizada por empresas que exercem atividades imobiliárias.
Por Henrique Rocha e Ana Beatriz Cavini.